凉山新闻联播 | 普格：精心筹备火把节 全力打造“阿都文化”盛宴

(62)(三)个案规范的两种极端和弥合个案规范的潜在冲突需要司法与法学理论的良性互动来弥合。

另一方面，中央国家机构仍完整保有对地方动议的否决权。(69)再有，在行政领域，为了解决地方债务问题，许多地方政府成立公司，或者试建融资平台。

马岭：《我国现行〈宪法〉中的民主集中制原则》，载《云南大学学报(法学版)》2013年第4期。(66)如果说真有什么剩余索取的问题，那也是用灵活性来指涉的。(18)郭锐：《央地财政分权的选择构筑视角—兼论中央财政权力的宪法约束》，载《中外法学》2018年第2期。民主和集中辩证统一、不可分割。虽然多个对一个，一个对多个的机构设置方案正在探索推行，但大格局是不会发生变化的。

如前所述，这是毛泽东作为宪法主要起草者在官方文件中明确说明的。⑦林彦：《合作型联邦制：执法检查对央地关系的形塑》，载《中外法学》2017年第4期。此时若仍坚持不知法不免责的立场，就会使刑罚本身丧失其正当性基础。

(24)曾文科：《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。若进一步延伸，责任主义还意味着，责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让其承担罪责。(15)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。而将违法性认识错误从故意中予以剥离而作为独立的责任要素，是目前德日刑法的一般做法。

(21)Vgl.Jakobs,Strafrecht AT,1993,19/23.(22)Bockelmann/volk,Strafrecht AT,1987,Rn.55.(23)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。(31)《药品管理法实施条例》第81条规定，药品经营企业、医疗机构违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者适用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者适用的假药、劣药和违法所得。

(67)由此来看，如果是在过错原则下，将违法性认识归入责任而非故意，辩方要承担更多的证明责任，证明标准也相应提高。(31)如果说食品和药品质量因直接关涉一般公众的人身财产安全，风险防控的需求最高，因此法律借由过错推定原则而要求药品经营企业和食品经营者承担更高的注意义务，那基于风险防控需求降低、当事人的注意义务也依序递减的规则，这一原则就不应推广至所有的行政处罚领域。但也有学者反对将责任和预防互相对立，而认为对责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求，它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件，(16)因为无论是断绝行为人再犯可能的特别预防还是对一般公众进行恫吓威慑的一般预防，刑罚所要实现的其实都是公民对法规范的忠诚，但这种忠诚又要以刑罚的实施能够得到公民的信服和认同为前提。具体法领域对此问题的处理又各有差异，有以《刑法》为参照，将故意作为处罚主观要件的处理(例如《治安管理处罚法》中就有多处规定行为人需明知或有特定目的)。

(53)江国华、丁安然：《首违不罚的法理与适用——兼议新〈行政处罚法〉第33条第1款之价值取向》，载《湖北社会科学》2021年第3期。③刑法理论倡导不知法可不罚的核心原因在于责任主义。(53)其实若从限制行政机关处罚的角度，首违可不罚也同样应包含当事人初次违法是因为对法律认知存在偏差，或是根本不存在违法性认识的情形。实践中应受行政处罚的行为大多都以过失为主，又根据《行政处罚法》第33条第2款，过失违法也不需要特别法的特别规定。

有正当理由产生该误解的，免于处罚。(34)即使是德国《违反秩序法》规定以故意为原则，但现实中大多数的德国行政法律仍旧以过失违法作为处罚对象，故意反而并非处罚的常态。

所谓事实可能性，例如若某人一直在城市生活，其乱闯马路隔离带的防护栏导致交通事故，就很难以不知道此行为违法作为抗辩事由。对我国《行政处罚法》中的主观过错应以故意还是过失为原则，过失违法是否需要法律的专门规定，我国学者同样存在争论。

观念上的共识也最终促成了主观过错条款被纳入修订后的《行政处罚法》。(66)从域外法例来看，各个国家对于违法性认识错误不可避免的证明标准，基本上会从严把握，其目的就是防止行为人以违法性认识不可避免为由逃避惩罚。未经公布的，不得作为行政处罚的依据，此处强调的也首先是国家义务。如果说在不知法不免责违法性认识不要说仍占据支配性地位时，将讨论重点置于其体系定位可能会偏离靶心，也难以有效触及这一问题的关键。但这一结论在行政处罚的过错推定原则下却会出现反转。这种要求预防性目的必须以责任主义为限的主张显然是为责任主义赋予了更高的权重，其直接影响就是使违法性认识从作为通说的责任说重新复归故意的认识对象。

主张过错推定的理据，首先在于这一原则有助于缓和严格责任主义和行政效率之间的矛盾。(47)此处其实也是将违法性认识作为独立的责任要素。

而认为具有社会危害性的某类行为应被禁止，属于形式违法性范畴，是第二阶评价。行政处罚的案件数量远胜于刑罚。

与自然犯不同，行政犯违反的首先是国家行政管理规范，其本身可能并不具有强烈的道德可责性，国家也只是基于预防目的而将此类行为归入犯罪。据此，如果行为人已尽努力去认识法律但仍然陷入错误，或其有合理根据相信自己行为的合法性，依据责任主义的主张就不应承担刑事责任。

(46)张青波教授在论及行政处罚的主观要素时，也提出基于责任主义的要求，应承认禁止错误对于行政处罚责任的影响，且应在《行政处罚法》中单独规定，因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚。(54)参见国家税务总局咸阳市税务局稽查局行政处罚决定书，咸税稽罚(2022)9号。既然不能全部交由个人或全部交由国家，与责任主义在此领域的有限适用一样，不知法风险的重新分配问题同样演变为，国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上，(20)而个人在多大程度上承担不知法的风险，同样意味着国家和社会能在多大程度上忍受行为人对法的无知，而不至于使社会本身的根基动摇。(68)因为法规范的普遍遵守最终所依赖的并非单纯的恐吓与惩罚，而在于个人在尊严得到充分尊重基础上对法律的真正认同。

但《行政处罚法》在此处规定的是可以不予行政处罚，这也意味着行政机关对此仍拥有裁量权限。这种筛查又赋予法官最后的实质裁量权，可在具体个案中根据当事人是否具有违法性认识可能、违法性认识错误是否可避免等因素，而在责任主义与预防目的之间进行妥适调控。

(24)违法性认识可能性看似与违法性认识错误的可避免存在差异，但从其核心，即判定行为人是否具有违法性认识的可能，要根据行为人的认知能力和是否已尽注意义务，再由国家法规范评判其有无和高低来看，又与违法性认识错误的可避免性之间存在一致性。美国《模范刑法典》最初规定，法律尚未公布或不能被合理地知悉，或对相关法律的官方声明(事后被认定为无效或错误)无法合理信赖的，可构成抗辩事由，正是出于此种考虑。

劳东燕教授就主张，违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的(既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求)，学界实有必要将关注的中心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。(35)综合上述因素，若从现实妥当性和域外参考法例来看，行政处罚的主观过错仍应以过失为主。

(二)违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免如上文所述，尽管基于责任主义的要求，违法性认识错误可成为责任阻却事由，但从域外学理和法例来看，并非行为人存在违法性认识即可免责，这里同样有预防原则的考虑。(16)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认知》，载《清华法学》2018年第5期。(43)尽管后来有学者将与社会危害性等同的违法性认识置换为违法性认识可能性，从而使此前的严格故意论发展为限制故意论，(44)但在持故意说的学者看来，违法性认识范畴中的形式违法性认识和实质违法性认识，都已内含于危害社会的故意要素中。《德国刑法》第17条规定：行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。

(51)曾文科《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。作为风险控制机制的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。

(58)张明楷《刑法学》，法律出版社2011年版，第303页。(64)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第1期。

若奉行此种观点，则当事人的违法行为和刑罚结果之间再无责任要件作为联结，这无疑是将国家权威推向极致，也使刑罚丧失其正当性。(42)其实在陈兴良教授最初提出故意说时，就已将社会危害性等同于违法性认识。